Shchbooks.ru

Электронные книги Books
0 просмотров
Рейтинг статьи
1 звезда2 звезды3 звезды4 звезды5 звезд
Загрузка...

Осторожно: договор подряда

Осторожно: договор подряда!

Если фирма не справляется с определенным объемом работы или просто хочет снять с себя часть обязанностей, она может заключить с работником, не сотрудником данной фирмы, договор подряда. Однако порой налоговые инспекторы видят за такими договорами признаки махинации, ведь на выплаты подрядчикам не начисляется ЕСН в части, подлежащей уплате в ФСС. Как можно решить эту проблему, читайте в нашей статье.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику. Заказчик, в свою очередь, обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Напомним, что такие договоры относят к договорам гражданско-правового характера (ГПХ).

Так, вознаграждения, которые выплачиваются работникам по таким договорам, включаются в налоговую базу по ЕСН. Налогообложение этих сумм имеет ряд особенностей. Рассмотрим, в чем недостатки договора подряда, и как они могут повлиять на участников договора.

Для работодателя (заказчика) при заключении договора подряда всегда есть риск доначисления ЕСН в части ФСС (2,9 процента до достижения сумм в 280 000 руб. и 1 процент — до 600 000 руб. с учетом регресса) и страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (НС и ПЗ) в соответствии с утвержденным для организации коэффициентом.

Помимо этого фирме грозят также штрафы и пени. Причина тому — переквалификация налоговиками таких договоров в трудовые договоры. В этом случае надо быть готовым отстаивать свои права в суде. Однако суд нередко становится не на сторону работодателя (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 6 марта 2007 г. по делу N Ф04-959/2007(31994-А03-7)).

На самом деле экономия на ЕСН и страховых взносах для организации при заключении «подрядного» договора несущественная. Особенно если учесть, что эти начисления относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу для налога на прибыль.

Это важно. Начисления по гражданско-правовым договорам не включаются в налоговую базу в части ФСС РФ, но учитываются при начислении налога в остальные внебюджетные фонды — пенсионный и обязательного медицинского страхования.

Для исполнителя заключение договора подряда — это прерванный трудовой стаж, а особенно страховой, который берется в расчет больничных листов, а также вытекающая из этого невозможность в случае болезни (если договор подряда заключается регулярно) получать пособие по временной нетрудоспособности.

К тому же отпуск таким лицам не положен, поскольку трудовое законодательство на «подрядных» работников не распространяется (ст. 11 ТК РФ). Однако для пенсионных отчислений разницы нет, так как отчисления в ПФР идут на общих основаниях и принимаются для расчета пенсии.

Договор: трудовой или гражданско-правовой?

Как доказать, что гражданско-правовой договор все же является трудовым? Для начала рассмотрим, какие условия при заключении трудового договора являются существенными:

— присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации согласно штатному расписанию организации и закрепление за ним конкретной трудовой функции;

— оплата процесса труда (а не его конечного результата, как при заключении договора подряда) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

— обязанность работодателя обеспечить условия труда для работника;

— предоставить работнику виды и условия социального страхования;

— соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка и т.д.

Следовательно, если в договоре подряда присутствует хотя бы одно из этих условий, он является уже не договором ГПХ, а трудовым договором. При этом объем работы, который по «подрядному» договору обязан выполнять работник, должны иметь разумные пределы. И предмет договора подряда должен очень четко соответствовать требованиям, предъявленным к таким договорам. Например, сомнительно заключать договор подряда с дворником, водителем, бухгалтером и т.д., если они будут работать полный рабочий день. Ведь это уже «тянет» на обычный трудовой договор.

Договор подряда превращается.

Непродуманный «подрядный» договор может обойтись фирме в кругленькую сумму.

Так, по договору подряда фирма наняла менеджера в отдел персонала, который обязан был с 1 января по 30 апреля подобрать необходимый персонал. По условиям договора менеджер должен был работать ежедневно, кроме выходных и праздничных дней, с 9.00 до 18.00 с перерывом на обед. Ежемесячно подписывались акты о том, что исполнитель качественно подбирал персонал на вакантные должности (без расшифровки конкретных достижений и результатов).

В период действия договора (4 месяца) сотрудница забеременела. Однако 30 апреля договор закончился и не продлевался, не был заключен и новый. Она обратилась в суд, который признал договор подряда договором, заключенным на неопределенный срок, и присудил взыскать с организации-заказчика пособие за период временной нетрудоспособности, пособие по беременности и родам, компенсацию морального вреда и представительские расходы (около 72 000 руб.) (дело N 2-392/05 рассматривалось мировым судьей судебного участка N 383 судебного района Мещанский ЦАО г. Москвы от 2 августа 2005 г.).

Иногда налоговики признают трудовыми договоры подряда, не аргументируя своего мнения. Естественно, подобные дела чиновники проигрывают (Постановление ФАС Уральского округа от 22 марта 2007 г. по делу N Ф09-1880/07-С2).

Платить или не платить?

На выплаты по договору гражданско-правового характера страховые взносы в ФСС начисляются только в том случае, когда это предусматривает сам договор. Если такого условия в договоре нет, страховые взносы платить не надо (ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ). Следовательно, если записать этот пункт в договор, то оплата больничных становится возможной. В результате страховой стаж «подрядного» работника будет расти.

Аналогичная ситуация и с выплатой пособия в случае травмы на производстве у человека, работающего по гражданско-правовому договору. Физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от НС и ПЗ, если в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы (п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ).

Читайте так же:
Как правильно обналичить материнский капитал

Общая информация по начислению налогов с разных видов выплат приведена в таблице на с. 60. Если в договоре не предусмотрено, что организация уплачивает в ФСС РФ страховые взносы на страхование от несчастных случаев на производстве, сотрудник, выполняющий работы, не подлежит данному виду обязательного социального страхования. То есть организация не сможет в случае производственной травмы выплатить ему пособие по временной нетрудоспособности за счет взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве.

Как составить договор ГПХ с физическим лицом на выполнение работ и оказание услуг в 2021 году?

Договор ГПХ широко распространен в правовых отношениях. Хотя этот вид договора имеет мало общего с трудовым, часто заказчики предлагают заключить именно его при устройстве на работу, особенно удаленным способом.

Один из минусов применения такого договора в том, что он предоставляет работнику гораздо меньше социальных гарантий. В статье расскажем, чем еще он отличается от трудового, есть ли плюсы подобного оформления взаимоотношений с заказчиком. Кроме того, по ссылке в статье можно скачать договор ГПХ с физическим лицом (образец 2021 года на выполнение работ, оказание услуг).

Уважаемые читатели! Горячая линия бесплатной юридической помощи работает для вас 24 часа в сутки!

Что это такое — договор ГПХ?

Сразу стоит сказать, что данная аббревиатура в законодательстве не используется, зато она прочно закрепилась на практике. Итак, разберемся, договор ГПХ с физическим лицом — что это такое. Это соглашение гражданско-правового характера между сторонами, в котором прописывается выполнение определенных действий гражданином для организации, без вступления с ним в трудовые правоотношения.

Наиболее распространенные виды договоров ГПХ:

  • на оказание услуг;
  • авторские;
  • на выполнение работ;
  • договоры подряда.

Образец 2021 года мало чем отличается от бланков предшествующих лет, но необходимо отслеживать изменения норм ГК РФ, регулирующих соответствующие виды сделок (подряд, возмездное оказание услуг и пр.).

Отличия от трудового контракта

Такие договоры обладают определенной спецификой:

  • договор ГПХ с физлицом при устройстве на работу не заключается, такой документ предполагает достижение конкретного результата в определенные сроки, а не зачисление сотрудника в штат предприятия на какую-либо должность с постоянными трудовыми обязанностями;
  • в ГПХ обязательно прописываются сроки окончания взаимодействия, большинство трудовых договоров заключаются бессрочно;
  • конкретный ГПХ всегда подпадает под определенную главу второй части ГК РФ.

Преимущества и недостатки для физлиц

Плюсы и минусы для исполнителя (гражданина) можно представить в виде таблицы:

ПлюсыМинусы
Самостоятельное выполнение задания, без постоянного вмешательства и контроля заказчикаВ штат компании сотрудник не включается
Гибкий графикОтсутствие обеспечения материалами, инструментами, отсутствие рабочего места
Возможность совмещения, привлечения третьих лицОтсутствие социальных гарантий: отпуска и отпускных, оплаты сверхурочных, больничных, декретных
В страховой стаж работа по ГПХ включаетсяНе уплачиваются некоторые страховые взносы
Может быть предусмотрено страхование от производственной травмы при согласии заказчика и уплате им взносов на добровольной основеМРОТ не распространяется, оплата осуществляется только за конкретный результат
Такой договор гораздо проще составитьПри расчете пособия по безработице этот период не учитывается

Как составить договор ГПХ с физическим лицом на выполнение работ и оказание услуг в 2021 году?

Сильные и слабые стороны для организаций

Для заказчиков договоры ГПХ тоже имеют как преимущества, так и недостатки:

ПлюсыМинусы
Социальная нагрузка гораздо меньше, меньше уплачивается взносов в фондыПроцесс выполнения работы или оказания услуги заказчик не может контролировать постоянно, он только принимает промежуточные результаты
Освобождение от уплаты взносов в ФСС (если иное не указано конкретно в договоре)Привлечь работника к дисциплинарной ответственности нет возможности, так как на него Правила внутреннего распорядка не распространяются
Рабочее место можно не предоставлятьПри допущении ошибок в оформлении договора есть риск его переквалификации в трудовой. При установлении трудового характера отношений работодателю грозят крупные штрафы и разбирательства с трудовой, налоговой инспекциями.
Оплата работ и услуг производится в определенные в ГПХ сроки, а не два раза в месяцНеобходимо рассчитывать и платить НДФЛ
Кадровые документы на гражданина не оформляютсяРиск приема на работу низкоквалифицированного работника, так как нет испытательного срока, должного контроля

Переквалификация договора ГПХ в трудовой

Оформление по договору ГПХ в 2021 году необходимо производить по определенным правилам, чтобы его нельзя было признать трудовым по ст. 15 ТК РФ.

Основания для переквалификации договора в трудовой:

  1. Указание на должность и трудовую функцию, а не на конкретную работу.
  2. Получение сотрудником одинакового размера вознаграждения ежемесячно.
  3. Оборудование рабочего места, выполнение одинаковых функций, предоставление материалов и инструментов.
  4. Отсутствие указания на сроки действия.
  5. Распространение на работника Правил внутреннего трудового распорядка.
  6. Установление отпуска, оплата больничных и т. д.
  7. Отправление в командировки.
  8. Установление условий о непосредственной подчиненности начальникам отделов, менеджерам и т. д.

Такие взаимоотношения могут быть выгодны обеим сторонам, поэтому достаточно часто встречаются на практике. К тому же, составление договора ГПХ гораздо проще, чем трудового.

Форму договора (образец 2021 года) на оказание услуг и выполнение работ можно скачать по ссылке здесь.

Ответы на распространенные вопросы

Объясните простыми словами, что такое договор ГПХ, расшифровка аббревиатуры как производится по закону?

ГПХ — это сокращение от «гражданско-правового характера», которое возникло в юридической практике, но в законе отсутствует. Что это значит: такой договор заключается организацией-заказчиком на основе норм Гражданского, а не Трудового кодекса.

В связи с этим на взаимоотношения не распространяются нормы трудового права и предоставляемые по ТК РФ гарантии. Но для работника он также может быть выгоден в определенных случаях. По договору ГПХ часто привлекаются водители (с собственным автомобилем, в таком случае можно избежать компенсационных выплат на использование личного имущества), фрилансеры, авторы, бухгалтеры и юристы при разовом оказании услуг и т. д.

Облагается ли страховыми взносами доход, полученный гражданином по договору ГПХ?

Согласно ст. 420 НК РФ выплаты по такому договору подпадают под обложение сборами и налогами, но не всеми.

Вид налога или сбораНачисление, процент
НДФЛ13 %
Взносы в ПРФ22 %
Взносы на медстрахование
Взносы на страхование от несчастных случаев и профзаболеванийТолько если это отдельно указано в договоре, от 0,8 до 8,5 %
Читайте так же:
Как правильно оформить наследство

Уважаемые читатели! Горячая линия бесплатной юридической помощи работает для вас 24 часа в сутки!

Договор ГПХ

Если бизнесмену нужны разовые или периодические работы либо услуги, то удобно заключить с исполнителем договор ГПХ (договор гражданско-правового характера). Рассмотрим особенности договора ГПХ и возможные риски.

Что такое договор ГПХ и чем он отличается от трудового

Договор ГПХ предусматривает оказание исполнителем заказчику определенных услуг или выполнение работ. Договор ГПХ существенно отличается от трудового договора по всем аспектам сотрудничества сторон:

  1. Нормативное регулирование: для договора ГПХ – ГК РФ, а для трудовых отношений — ТК РФ.
  2. Срок действия договора ГПХ всегда ограничен. Трудовой договор обычно заключают на неопределенный срок, и лишь в отдельных случаях, либо по соглашению сторон можно заключить срочный трудовой договор (ст. 59 ТК РФ).
  3. Чаще всего исполнитель сам отвечает за организацию работы по договору ГПХ. Он использует свое помещение, оборудование, оргтехнику, материалы. Заказчик по условиям договора ГПХ может предоставить исполнителю что-то из перечисленного, но по закону это не обязательно. В рамках трудовых отношений работодатель обязан предоставить сотруднику все необходимое для работы.
  4. Исполнитель по договору ГПХ обычно не обязан соблюдать какой-либо график работы. Важно только то, чтобы нужный результат был достигнут в установленный срок. Если для выполнения заказа требуется длительное время, то стороны договора ГПХ могут установить «контрольные точки» для проверки промежуточных итогов, но это не обязательно. При трудовых отношениях работник, как правило, должен соблюдать режим работы, установленный в организации.
  5. В рамках договора ГПХ заказчик не должен оплачивать исполнителю больничные, отпускные, выдавать компенсацию при увольнении. Для штатных сотрудников положениями ТК РФ предусмотрены все перечисленные выплаты, а также ряд других социальных гарантий.
  6. Условия оплаты по договору ГПХ полностью определяются соглашением сторон. Это может быть аванс, расчет после выполнения или постепенная оплата в течение срока действия договора ГПХ. Порядок оплаты по трудовому договору регламентирован ТК РФ. В частности, зарплату нужно платить не реже двух раз в месяц и рассчитываться по итогам прошедшего месяца до 15 числа следующего.
  7. Налоговая нагрузка на работодателя и работника существенно отличается в зависимости от варианта оформления договора. Подробно об этом расскажем в следующем разделе.

Как отличается налоговая нагрузка при разных вариантах оформления договора

Говоря о налоговой нагрузке, будем включать в понятие «налоги» и страховые взносы, которые бизнесмены начисляют на выплаты в пользу работников. Формально взносы не относятся к налоговым платежам, так как предполагают в последующем возврат: в виде пенсий, социальных выплат и т.п. Но «здесь и сейчас» для работодателя взносы — это затраты.

Трудовой договор. В этом случае работодатель должен начислить на всю сумму зарплаты и заплатить страховые взносы по общей ставке 30%, если не учитывать льготы. Также работодатель обязан удержать при выплате НДФЛ по ставке 13%.

Договор ГПХ с «обычным» физическим лицом, т.е. не ИП и не самозанятым. Выплаты практически те же самые, что и по трудовому договору: взносы плюс НДФЛ. Отличие лишь в том, что общая ставка взносов будет немного меньше. Нужно будет начислить не 30%, а 27,1% от дохода исполнителя, т.к. выплаты по договорам ГПХ не облагаются взносами на социальное страхование.

Договор ГПХ с ИП на УСН «Доходы». В этом случае заказчик не платит никаких налогов. ИП должен заплатить налог по ставке 6%, а также страховые взносы. Сумма взносов в 2021 году равна 40,9 тыс. руб. плюс 1% от дохода, превышающего 300 тыс. руб.

ИП без наемных сотрудников могут в полном объеме вычесть страховые взносы из суммы налога. Если годовой доход исполнителя превысит 750 тыс. руб., то начисленный 6% налог полностью «перекроет» взносы и фискальная нагрузка на исполнителя будет равна 6%. Но при меньшем доходе процент нагрузки будет выше, так как фиксированную часть страховых взносов придется заплатить в любом случае.

Договор ГПХ с самозанятым. Для заказчика здесь ничего не меняется — никаких налогов он не платит. Ставка для самозанятого при работе с юридическими лицами или ИП – те же 6%, что и при УСН «Доходы». Кроме того, сразу после регистрации самозанятый получает налоговый вычет и до тех пор, пока доход исполнителя не достигнет 500 тыс. руб., он будет работать с компаниями или ИП по ставке 4%.

Важно, что у самозанятых, в отличие от ИП, нет обязательных страховых взносов. Поэтому налоговая нагрузка исполнителя будет равна 6% (или 4% с учетом вычета) при любом уровне годового дохода.

Читайте так же:
Исключение из реестра требований кредиторов: вопрос, неурегулированный законом

Рассмотрим, какие суммы придется потратить на налоги и взносы в различных ситуациях, если по договору начислено вознаграждение в 100 тыс. руб.

Тип договораНалоги и взносыОстаток у исполнителя после выплаты налогов
заказчикисполнитель
Трудовой договор301387
«Обычный» договор ГПХ27,11387
Договор ГПХ с ИП на УСН «Доходы»*694
Договор ГПХ с самозанятым**6 (4)94 (96)

*при условии, что годовой доход исполнителя превышает 750 тыс. руб.

**в скобках указаны суммы на время использования исполнителем «стартового» вычета

Индивидуальный предприниматель может перейти на уплату налога на профессиональный доход, т.е. стать «самозанятым ИП». На время пребывания в статусе самозанятого предприниматель не должен платить страховые взносы (п. 11 ст. 2 закона от 27.11.2018 № 422-ФЗ).

Таким образом, налоговая нагрузка при работе с самозанятым ИП будет такой же, как и при сотрудничестве с «обычным» самозанятым (последняя строка таблицы). Но у предпринимателя будут два дополнительных преимущества с точки зрения заказчика:

  1. Самозанятые — физические лица используют для приема платежей обычную банковскую карту, а самозанятые ИП — счет предпринимателя. Обычно комиссии банков за переводы на счета ИП существенно ниже, чем на карты физических лиц.
  2. В большинстве регионов РФ переходить на самозанятость стало возможно только в 2020 году. Поэтому многие заказчики еще плохо знакомы с этим режимом и «по привычке» считают статус ИП более надежным.

Какой вариант договора наиболее выгоден для заказчика

Из сказанного выше видно, что для заказчика самый выгодный вариант — это договор ГПХ с ИП или самозанятым, а лучше всего — с «самозанятым ИП».

Причина здесь не только в экономии на налогах, но и в снижении других затрат. В рамках договора ГПХ заказчик не обязан организовывать рабочее место, предоставлять оборудование, материалы, оргтехнику и т.п. Также в этом случае у заказчика нет обязанности производить любые выплаты за неотработанное время: больничные, отпускные и т.п.

Упрощается и оформление документов: при работе по договору ГПХ не нужно заполнять трудовую книжку, заводить личную карточку, составлять должностную инструкцию и т.п.

Единственный минус для заказчика при использовании договора ГПХ — у него будет меньше возможностей для контроля за исполнителем. Но этот риск можно снизить, если предусмотреть в договоре поэтапную сдачу работы.

Что такое переквалификация договора ГПХ в трудовой договор и чем она грозит бизнесмену

Так как договор ГПХ удобен и выгоден для работодателя, то у многих бизнесменов появляется соблазн перевести всех или большинство штатных сотрудников на работу в таком формате.

До появления режима самозанятости в 2019 году работодатели для оптимизации налогов переводили сотрудников в статус ИП на УСН «Доходы». Однако эта схема хорошо известна налоговикам, и они при проверках часто переквалифицировали договоры ГПХ с предпринимателями в трудовые через суд (ст. 11 и 19.1 ТК РФ).

Если суд признает договор трудовым, то работодатель должен будет начислить за все время его действия страховые взносы и удержать НДФЛ. Налог и взносы придется перечислить в бюджет и фонды с учетом штрафов и пени. В этом случае, скорее всего, будет применен максимальный штраф в размере 40% от недоимки, так как явно присутствует умысел на уклонение от уплаты налога и взносов (п. 2 ст. 122 НК РФ).

Кроме того, в данном случае на работодателя еще будет наложен штраф за нарушение трудового законодательства по п. 4 ст. 5.27 КоАП РФ. Предпринимателя оштрафуют на сумму до 10 тыс. руб., а юридическое лицо — на сумму до 100 тыс. руб.

Понятно, что подобные ситуации вызывали много судебных споров. В итоге Верховный Суд обобщил практику и сформулировал несколько основных критериев, по которым отношения между сторонами договора можно отнести к трудовым (п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 №15):

  1. Работник выполняет постоянные трудовые обязанности под контролем работодателя.
  2. Работник подчиняется правилам внутреннего распорядка.
  3. Работодатель организует рабочее место, предоставляет оборудование, инструменты, материалы.
  4. В договоре указаны права работника на выходные дни, отпуск, получение социальных выплат.
  5. Работодатель возмещает расходы работника, связанные с поездками по служебной необходимости.
  6. Выплаты от работодателя являются для работника единственным или основным источником дохода.

Оптимизация «зарплатных налогов» с помощью самозанятых еще более удобна, чем через ИП. Зарегистрироваться в качестве плательщика налога на профессиональный доход проще, чем открыть ИП, и здесь не нужна госпошлина. Самозанятые не платят страховые взносы, а значит — можно использовать эту схему и для работников с относительно невысокими зарплатами.

Правда, есть одно дополнительное ограничение: нельзя заключать договор, как с самозанятыми, с бывшими сотрудниками в течение двух лет после увольнения. Но это препятствие можно формально «обойти», если открыть новое юридическое лицо.

Однако еще в 2019 году, вскоре после появления режима НПД, министр финансов А. Силуанов предупредил «ушлых предпринимателей», которые переводят штатных сотрудников в самозанятые, о том, что это недопустимо. Министр отметил, что налоговики разрабатывают специальный программный продукт для контроля за подобными нарушениями.

Но пока практика по переквалификации договоров с самозанятыми в трудовые не сложилась. Основная причина в том, что в 2020 году из-за пандемии контрольные мероприятия были приостановлены.

Однако можно предположить, что в дальнейшем налоговики и суды будут руководствоваться критериями для ИП, указанными в постановлении ВС РФ № 15. В частности, в упомянутом выступлении Силуанов выделил один из них — получение самозанятым исполнителем дохода только от одного источника.

Читайте так же:
Договор о приемной семье. Что в нем прописывают

Вывод

При разовых и проектных работах удобно привлекать исполнителей по договорам ГПХ.

Самый выгодный для бизнесмена вариант — если исполнитель будет «самозанятым ИП», т.е. предпринимателем, который платит налог на профессиональный доход.

Но использовать договор ГПХ для замены трудового договора опасно. Если налоговики докажут, что имели место трудовые отношения, то работодателю придется доплатить НДФЛ и страховые взносы, а также штрафы и пени.

Договор подряда с физическим лицом

Договор подряда с физическим лицом

Отличительная особенность типовых соглашений, относящихся к категории гражданско-правовых, заключается в регулировании взаимоотношений вне зависимости от статуса участников Гражданским Кодексом вместо Трудового. В соответствии со статьёй 702 ГК РФ договор подряда – это правоотношение, обязывающие одну сторону, именуемую подрядчиком, выполнить работу для другой стороны, именуемой заказчиком, со сдачей в оговоренный срок.

Некоторые налоговые аспекты подрядных отношений

Иногда интересные с точки зрения гражданского права ситуации могут повлечь серьезные налоговые последствия.

Одним из таких примеров можно считать фактическое (без заключения договора или при признании его незаключенным) выполнение подряда (возведение здания, строения, сооружения). А еще интереснее, когда такое здание возводится на земельном участке лица, которого (при заключении договора подряда) следовало бы считать заказчиком.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ, подрядчик обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется оплатить его. Следовательно, договор подряда заключается в отношении еще не завершенного (не созданного) предмета.

Передача уже готового (построенного) объекта оформляется посредством договора купли-продажи, как следует из положений ч. 1 ст. 454 Гражданского кодекса РФ. В отношении купли-продажи недвижимости будут действовать также специальные положения, предусмотренные параграфом 7 главы 30 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 549 Гражданского кодекса РФ, по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество.

Следовательно, в том случае, если договором предусматривается переход права на уже готовый объект недвижимости, то необходимо применять конструкцию договора купли-продажи недвижимого имущества.

Об этом свидетельствует также судебная практика. В частности, есть старое Постановление ФАС Уральского округа от 05.06.2008 г. № Ф09-4122/08-С4 по делу № А76-23793/2007-4-581//1. В данном постановлении было указано, что договор подряда необходимо отграничивать от договора купли-продажи или договора поставки. Различие договоров проявляется в том, что предметом договора подряда является изготовление индивидуально-определенного изделия, в то время как предметом поставки часто выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками; условия договора подряда направлены прежде всего на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, а при купле-продаже (поставке) главное содержание договора составляет передача (поставка) предмета договора другой стороне — покупателю. Первичными документами бухгалтерского учета хозяйственной операции при поставке будут товарные накладные, доверенности на получение товара, счета-фактуры, а при подряде: акты сдачи-приемки работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. В Информационном Письме ВАС РФ от 25.02.2014 г. № 165 было указано, что если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то догоор считается заключенным.

В ряде других судебных актов, в частности, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2015 N Ф05-9373/2015 по делу N А40-115777/2014 было указано, что, в отличие от договора поставки, предметом договора подряда является не только передача результата работ в собственность заказчика, но и выполнение самой работы подрядчиком (в том числе изготовление вещи), при этом данная работа должна выполняться по заданию заказчика. В описанном же в вопросе случае между ООО АЭ и ООО С как раз имела бы место только передача результата работы, а не выполнение самой работы (так как работа была бы выполнена еще до заключения договора подряда, а значит, не могла бы являться предметом договора подряда).

Налоговые органы также будут следовать данной логике разграничения договора подряда и договора купли-продажи.

В соответствии с положениями п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судам предписывается оценивать обоснованность полученной налоговой выгоды от операций с учетом такого критерия, как наличие деловой цели в действиях налогоплательщика при условии реальной предпринимательской или ино экономической деятельности. Так, например, суд может обратить внимание на то, что операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, или учтены операции, не обусловленные целями делового характера. В частности, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 6.11.2007 г. № Ф08-7341/07-2726А суд признал правоту позиции налоговой инспекции, которая установила неподтверждение реальности поставки товара (то есть исполнения договора поставки) и отказала в возможности получения налогового вычета.

Следовательно, при проверке реальности отношений по договору генерального подряда – с учетом того, что предмет договора подряда (объекты недвижимости) уже были созданы к моменту заключения договора генерального подряда – налоговая инспекция может квалифицировать сделку между фактическими заказчиком и подрядчиком как договор купли-продажи недвижимого имущества. В этой связи можно вспомнить позиции судов о том, что если договор подряда признан недействительным или незаключенным либо вообще не заключался, то заказчик должен оплатить работы. Это следует, например, из п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127, Постановлениеи Арбитражного суда Центрального округа от 03.11.2017 N Ф10-4459/2017 по делу N А08-1202/2016.

Читайте так же:
Заключить договор подряда с физическим лицом

Нередко налоговые органы отазывают в предоставлении налогового вычета по НДС или в снижении базы по налогу на прибыль организации, указывая, что само по себе строительство, без подтвеждающих документов (договор подряда и т.д.) не дает права на вычет или учет затрат.

В Письме Минфина России от 13.07.2005 г. № 03-04-11/158 было дано разъяснение по поводу права на вычет при передаче объекта недвижимости. В соответствии с положениями данного Письма, налогоплательщик имеет право на вычет с того момента, как объект принят к учету в соответствии с требованиями об учета основных средств. В Письме Минфина России от 6.09.2006 г. № 03-06-01-02/35 было указано, что в том случае, если объект, первоначальная стоимость которого сформирована на дату передачи документов на государственную регистрацию прав собственности, передан по акту приема-передачи в эксплуатацию и организацией на объекте фактически ведется хозяйственная деятельность, данный объект недвижимого имущества обладает всеми признаками основного средства, установленными п. 4 ПБУ 6/01. Следовательно, входной НДС по объектам недвижимости в той части, которая приходится на долю облагаемых НДС операций, возможно принять к вычету после подачи документов на государственную регистрацию прав на соответствующее недвижимое имущество. При этом потребуется наличие документов, установленных положениями п. 2 ст. 171 и п 1. Ст. 172 Налогового кодекса РФ. Аналогичное мнение было приведено еще в Письме Минфина России от 13.07.2005 N 03-04-11/158: "При приобретении основных средств (объектов недвижимости), используемых при осуществлении операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, суммы этого налога, уплаченные продавцу, возможно принять к вычету после подачи документов на государственную регистрацию прав на приобретенное недвижимое имущество". Таким образом, суммы НДС, предъявленные организации при приобретении объекта основных средств, принимаются к вычету на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, и соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие этого объекта на учет, при условии его использования для осуществления операций, подлежащих обложению НДС (п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ).

Дело в том, что из еще из старых разъяснений Минфина (Письма от 20.03.2009 N 03-07-10/07 и от 05.03.2009 N 03-07-11/52) следует: вычет НДС, предъявленного подрядчиком, возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном договором, то есть после принятия законченного этапа строительства или объекта в целом. Но тогда возникает проблема с наличием (отсутствием) договора. Интересно в этом плане Постановление от 29.01.2010 N КА-А40/15544-09, в котором ФАС МО отклонил довод налогового органа о том, что общество неправомерно применило налоговые вычеты по НДС, предъявленные подрядчиком за работы по реконструкции сталеплавильного цеха в соответствии с договором от 10.05.2007, поскольку он, по их мнению, предусматривает приемку завершенного строительством объекта после выполнения сторонами всех обязательств. Однако судами установлено: договором подряда предусмотрена поэтапная сдача строительства объекта, а промежуточные платежи за выполненные работы производятся обществом (инвестором-застройщиком) по выставленным счетам ФГУП (подрядчика) за фактически выполненные работы в соответствии с графиком производства и финансирования работ и квартальными заданиями. Выполнение подрядчиком этапа работ за месяц оформлялось путем составления акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3). На основании указанных документов подрядчик выставлял обществу соответствующие счета-фактуры. Судьи установили: в подтверждение права на применение налоговых вычетов "подрядного" НДС (в сумме 3 701 062 руб.) обществом были представлены в налоговый орган и в материалы дела договор, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. ФАС МО в Постановлении от 20.03.2009 N КА-А41/1916-09 подтвердил право подрядчика ежемесячно отражать в бухгалтерском учете выручку по выполненным работам и начислять НДС, а также право заказчика на вычет. Сюда же можно отнести Позицию ФАС Уральского округа 05.06.2008 N Ф09-4122/08-С4 по делу N А76-23793/2007-4-581/31, где было указано, что первичными документами бухгалтерского учета хозяйственной операции при подрядебудут акты сдачи-приемки работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (хотя, в первую очередь, это разъяснение было значимо для разграничения документов бухгалтерского учета при договора поставке и при договоре подряда). Одно из недавних решений АС Пермского края (по делу № А50-30030/2018) подтвеждает это "от обратного". Там идет ссылка на статью 9 Федерального закона от 06 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и указывается, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Таким образом, первичные учетные документы оформляются после совершения факта хозяйственной жизни и не могут допускаться к хозяйственному учету документы, которые оформляются по поводу не имевшего места факта хозяйственной деятельности. Тем самым указывается на сам факт (совершение работ, оказание услуг и т.д.), а не на правовое его закрепление, для целей налогообложения.

Следовательно, указанные документы подтверждают фактические взаимоотношения сторон договора подряда по ежемесячной приемке выполненных этапов работ и являются надлежащими и достаточными для целей применения налоговых вычетов по НДС. В таком случае, на наш взгляд, можно обойтись без договора.

Еще интереснее, на мой взгляд, обстоит ситуация, когда подрядные отношения осложняются субподрядом и прямыми расчетами между заказчиком и субподрядчиком, и есть вероятность квалификации соответствующих последствий по ст. 54.1 НК РФ. Но к этому вопросу я постараюсь вернуться позднее.

голоса
Рейтинг статьи
Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector